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22 de Agosto de 2019

Análise do Decreto 9.355/2018 à luz da doutrina administrativista

Thiago da Cunha Brito, Estudante de Direito
Publicado por Thiago da Cunha Brito
ano passado

1. INTRODUÇÃO

A presente nota destina-se a analisar o Decreto 9.355/2018, que definiu as regras de governança, transparência e boas práticas de mercado para a cessão de direitos de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos pela Petrobras, na forma estabelecidas pelos arts. 29, 61 e 63 da Lei 9.478/1997 (Lei do Petróleo) e pelo art. 31 da Lei 12.351/2010 (Lei da Partilha da Produção), à luz da doutrina administrativista, com intuito de avaliar a constitucionalidade e a legalidade do ato normativo.

Nesse sentido, inicia-se a reflexão abordando as matérias de competência legislativa privativa da União, nos termos do art. 22, da Constituição Federal de 1988, em especial a competência para a edição de normas gerais de licitação e contratação em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III, da Carta da Republica.

Em seguida, apresenta-se uma visão geral da Lei 13.303/2016 (Lei de Governança das Estatais), especialmente no que se refere à abrangência do regime previsto no referido texto normativo.

Ato contínuo, expõe-se a posição da doutrina administrativista brasileira a respeito do instituto do decreto regulamentar, conforme estabelecido pelo art. 84, IV, da Constituição Federal, citando os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello e Marçal Justen Filho.

Posteriormente, faz-se uma leitura do Decreto 9.355, de 25 de abril de 2018, que editou regras de governança, transparência e boas práticas de mercado para a cessão de direitos de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos pela Petrobras, na forma estabelecidas pelos arts. 29, 61 e 63 da Lei 9.478/1997 (Lei do Petróleo) e pelo art. 31 da Lei 12.351/2010 (Lei da Partilha da Produção), confrontando a disposição do § 7º, do art. , desse ato normativo, com a doutrina administrativista pátria.

Finalmente, apresenta-se a conclusão pela inconstitucionalidade e pela ilegalidade do § 7º, do art. , do Decreto 9.355/2018.

2. CONSIDERAÇÕES GERAIS

A Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 1988 estabelece, em seu art. 22, as competências legislativas privativas da União para editar normas gerais sobre diversos assuntos de interesse nacional.

Dentre as competências legislativas privativas da União, encontra-se a de editar normas gerais de licitação e contratação em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III, da Carta da Republica.

Cumpre destacar que, com fundamento no princípio federativo, a competência da União para editar normas gerais sobre licitações e contratos não afasta a competência dos Estados-membros para dispor sobre aspectos específicos relacionados ao tema, e que não sejam contrários às diretrizes estabelecidas pela norma geral. Todavia, ressalta-se que essa matéria não se encontra incluída no rol de competências do Chefe do Poder Executivo, insculpidas no art. 61, § 1º, II, da Constituição Federal, podendo somente ser suscetível de regramento por lei de iniciativa do Poder Legislativo.

Conforme lecionado por Marçal Justen Filho (FILHO 2016), em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3059), de relatoria do Ministro Luiz Fux, analisada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, a matéria foi julgada nos seguintes termos:

1. A competência legislativa do Estado-membro para dispor sobre licitações e contratos administrativos respalda a fixação por lei de preferência para a aquisição de softwares livres pela Administração Pública regional, sem que se configure usurpação da competência legislativa da União para fixar normas gerais sobre o tema (CRFB, art. 22, XXVII). 2. A matéria atinente às licitações e aos contratos administrativos não foi expressamente incluída no rol submetido à iniciativa legislativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo (CRFB, art. 61, § 1º, II), sendo, portanto, plenamente suscetível de regramento por lei oriunda de projeto iniciado por qualquer dos membros do Poder Legislativo. (grifos nossos)

Nota-se, pela redação do art. 22, XXVII, da Constituição Federal, que o constituinte originário objetivou adotar um tratamento diferenciado para procedimentos de licitação e de contratação para os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional (art. 37, XXI), quando comparado com as empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem diretamente atividade econômica (art. 173, § 1º, III).

Além de estatuir os princípios norteadores da administração pública, insculpido no caput do art. 37 da Carta da Republica, o inciso XXI deste dispositivo constitucional estabelece que as obras, serviços, compras e alienações, da administração direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes e a melhor oferta para a administração pública, ressalvados os casos específicos previstos na legislação, conforme transcrito abaixo:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;

Em 1993, o Presidente da República sancionou a Lei 8.666/1993 que estabeleceu normas gerais sobre licitações e contratos administrativos no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aplicável, conforme insculpido no art. , § 1º, aos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Celso Antônio Bandeira de Mello ao discorrer sobre o tema leciona:

Seu âmbito de regência abarca tanto a Administração direta quanto as autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (BANDEIRA DE MELO 2015).

Reconhecendo as particularidades das empresas exploradoras de atividade econômica, a Constituição Federal, em seu art. 173, § 1º, III, dispõe que a lei deverá estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações dessas empresas, observados os princípios da administração pública.

Segundo ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, as empresas públicas e sociedades de economia mista, prestadoras de serviço público, devem se submeter às regras estabelecidas de acordo com o art. 37, XXI, da Constituição Federal. De outra forma, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, exploradoras de atividade econômica, inclusive suas subsidiárias, estariam vinculadas ao disposto na lei editada em conformidade com o art. 173, § 1º, III, da Carta Magna.

Basta referir que, ao nosso ver, as sociedades de economia mista e empresas públicas, prestadoras de serviços públicos, continuam e continuarão regidos pela Lei 8.666, visto que não foram afetadas pelo mencionado dispositivo. Já as exploradoras de atividade econômica passarão a ser regidas futuramente pela lei a que se refere o mencionado art. 22, XXVII, a ser editada na conformidade do art. 173, § 1º, III, que trata precisamente da atuação direta do Estado no domínio econômico.

Somente em 2016, a Lei 13.303 (Lei das Estatais), dentre outros aspectos, regulou as licitações e contratos de empresas públicas, sociedades de economia mista e de suas subsidiárias, de qualquer dos entes federados, exploradoras de atividade econômica, nos termos do art. 173 da Constituição Federal, ainda que tais empresas exerçam atividade econômica sujeita ao regime de monopólio da união.

3. LEI DAS ESTATAIS

A Lei das Estatais encontra-se dividida em três títulos. Em primeiro lugar, apresenta algumas disposições preliminares a respeito de sua aplicação, determina um modelo de governança a ser observado pelas empresas públicas e pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, e estabelece critérios para a responsabilidade social dessas entidades.

Nas disposições preliminares da Lei das Estatais o legislador deixou claro que tanto os critérios de governança como as disposições relativas a licitações e contratos deveriam ser observadas por toda e qualquer empresa pública, sociedade de economia mista e suas subsidiárias, exploradoras de atividade econômica, conforme redação dada ao art. 1, ipsis litteris:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.

De acordo com a vontade legislativa, até mesmo as empresas públicas dependentes –empresas controladas que recebam do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeios em geral – devem se submeter, caso explorem atividade econômica, ao regime previsto na Lei das Estatais, em especial às disposições relativas a licitações e contratos.

Art. , § 2º O disposto nos Capítulos I e II do Título II desta Lei aplica-se inclusive à empresa pública dependente, definida nos termos do inciso III do art. da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, que explore atividade econômica, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.

Pela leitura do art. , §§ 5º e , constata-se que o legislador objetivou regulamentar a aplicação da Lei 13.303/2016 de maneira abrangente, submetendo ao regime previsto na Lei as empresas públicas e sociedades de economia mista que participem de consórcio na condição de operadora, bem como as sociedades de propósito específico controladas.

Art. 1º, § 5º Submetem-se ao regime previsto nesta Lei a empresa pública e a sociedade de economia mista que participem de consórcio, conforme disposto no art. 279 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, na condição de operadora.
Art. 1º, § 6º Submete-se ao regime previsto nesta Lei a sociedade, inclusive a de propósito específico, que seja controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista abrangidas no caput.

Não obstante a abrangência estabelecida pelo legislador infraconstitucional nos §§ 5º e 6º, o art. 1º, a Lei das Estatais, no § 1º do mesmo artigo, dispensa as empresas públicas e sociedades de economia mista que possuírem receita operacional bruta inferior a noventa milhões de reais da observância de alguns dispositivos que versam sobre governança das estatais, por razões de eficiência e economicidade. Para essas empresas, o legislador delegou aos Poderes Executivos dos entes federados a competência para estabelecer regras de governança destinadas às suas respectivas empresas públicas e sociedades de economia mista, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a partir da publicação da Lei.

Art. 1º, § 1º O Título I desta Lei, exceto o disposto nos arts. 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11, 12 e 27, não se aplica à empresa pública e à sociedade de economia mista que tiver, em conjunto com suas respectivas subsidiárias, no exercício social anterior, receita operacional bruta inferior a R$ 90.000.000,00 (noventa milhões de reais).
Art. 1º, § 3º Os Poderes Executivos poderão editar atos que estabeleçam regras de governança destinadas às suas respectivas empresas públicas e sociedades de economia mista que se enquadrem na hipótese do § 1o, observadas as diretrizes gerais desta Lei.
Art. 1º, § 4º A não edição dos atos de que trata o § 3º no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a partir da publicação desta Lei submete as respectivas empresas públicas e sociedades de economia mista às regras de governança previstas no Título I desta Lei.

No entanto, ressalta-se que mesmo essas estatais devem observar as disposições relativas a licitações e contratos, conforme definidas nos Capítulos I e II, do Título II, da Lei das Estatais, não sendo de competência dos Poderes Executivos o estabelecimento de regras que limitem ou alterem essas obrigações.

Conforme abordado, o Título II da norma dispõe sobre licitação e contratos, apresentando dispositivos que devem ser observadas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União, para licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações.

Nesse ponto, o legislador ordinário concede ao Poder Executivo a competência para, por meio de decreto, dispor especificamente sobre o Sistema de Registro de Preço destinado às licitações, conforme insculpido no art. 66 da Lei de Governança das Estatais.

Art. 66. O Sistema de Registro de Preços especificamente destinado às licitações de que trata esta Lei reger-se-á pelo disposto em decreto do Poder Executivo e pelas seguintes disposições (...).

Nota-se que, em nenhum momento, foi transferida ao Poder Executivo a competência para limitar a abrangência ou aplicação das normas relativas a licitações e contratos estabelecidas no Título II da Lei das Estatais. Pelo contrário, o legislador ordinário procurou abranger uma vasta gama de entidades sujeitas à aplicação da Lei, incluindo consórcios nas quais atuem como operadoras, sociedades de propósito específico controladas por entidades estatais que exerçam atividade econômica, e, até mesmo, as empresas públicas dependentes.

Contudo, ressalta-se que o art. 28, § 3º, da Lei das Estatais, estabelece que as empresas públicas e as sociedades de economia mista, nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo, ficam dispensadas da observância das licitações.

De acordo com o § 4º do referido artigo, consideram-se oportunidades de negócio a formação e extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas.

Destaca-se que o § 3º, do art. 28, determina que seja justificada a inviabilidade do procedimento competitivo. Na hipótese de procedimento competitivo, não há que se falar em dispensa da observância das licitações.

Ademais, o Título II, Capítulo III, da Lei, estabelece que os órgãos de controle externo e interno, de qualquer ente federado, terão competência para fiscalizar essas entidades, inclusive as domiciliadas no exterior, quanto à legalidade, à economicidade e à eficácia da aplicação de seus recursos, sob o ponto de vista contábil, financeiro, operacional e patrimonial, em sintonia com o estabelecido pelo art. 71 da Constituição Federal.

Finalmente, a Lei das Estatais estabelece, no Título III, destinado às disposições finais e transitórias, o período de vacatio legis para que as empresas públicas e sociedades de economia mista promoverem as adaptações necessárias à adequação ao disposto na Lei.

4. A DOUTRINA ADMINISTRATIVISTA A RESPEITO DO DECRETO REGULAMENTAR

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 84, VI, estatui que compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção e órgãos públicos, e a extinção de funções ou cargos públicos quando vagos.

Além disso, o Presidente da República é competente para decretar o estado de defesa e o estado de sítio, além de decretar e executar a intervenção federal, conforme dispõe os incisos IX e X, respectivamente, do art. 84 da Constituição Federal.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que o “decreto é a forma de que se revestem os atos individuais ou gerais, emanados pelo Chefe do Poder Executivo, (...) podendo conter, da mesma forma que a lei, regras gerais e abstratas que se dirigem a todas as pessoas que se encontram na mesma situação (decreto geral) ou pode dirigir-se a pessoa ou grupo de pessoas determinadas (decreto individual). ” (DI PIETRO 2016).

Segundo Di Pietro, o decreto, quando visa produzir efeitos gerais, pode ser classificado como decreto regulamentar ou de execução e decreto independente ou autônomo. A doutrinadora ensina que os decretos regulamentares são expedidos com fundamento no art. 84, IV, da Constituição Federal, para fiel cumprimento da lei. Por sua vez, quando busca disciplinar matéria não regulamentada em lei, o decreto é classificado como autônomo. Destaca-se que, a partir da Constituição Federal de 1988, não há previsão para a edição de decretos autônomos pelo Presidente da República, Governadores e Prefeitos.

Ao discorrer sobre os decretos de competência exclusiva dos Chefes do Poder Executivo, Hely Lopes Meirelles afirma que, por serem atos administrativos, os decretos são inferiores às leis e, por essa razão, não a podem contrariar (MEIRELLES 2014).

O referido autor destaca que o objetivo principal do decreto regulamentar é “explicar a lei e facilitar a sua execução, aclarando seus mandamentos e orientando sua aplicação”. Sobre o tema Meirelles leciona:

Os regulamentos são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situações ainda não disciplinadas por lei. Desta conceituação ressaltam os caracteres marcantes do regulamento: ato administrativo (e não legislativo); ato explicativo ou supletivo da lei; ato hierarquicamente inferior à lei; ato de eficácia externa.
(...)
Como ato inferior à lei, o regulamento não pode contrariá-la ou ir além do que permite. No que o regulamento infringir ou extravasar da lei, é írrito ou nulo, por caracterizar situação de ilegalidade.

Celso Antônio Bandeira de Mello possui posição idêntica ao versar sobre as disposições do art. 84, IV, da Constituição Federal, afirmando que a competência do Presidente da República, na edição de decretos regulamentares, é bastante restrita, conceituando o regulamento da seguinte forma:

(...) pode-se conceituar o regulamento em nosso Direito como ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública. (BANDEIRA DE MELO 2015)

Continua Bandeira de Mello afirmando que, com fundamento no princípio da legalidade, confere-se ao decreto a característica de ser um ato estritamente subordinado, inferior à lei, não podendo, portanto, se desviar ou extrapolar aos ditames impostos pelo legislador.

Bandeira de Mello doutrina que o princípio da legalidade é pedra fundamental do Estado Democrático de Direito, submetendo o Estado ao cumprimento das normas por ele mesmo produzidas, consagrando a ideia de que a Administração Pública deve ser exercida em estrita conformidade e sintonia com a lei. Dessa lição resulta que a atividade administrativa pelo Estado, incluindo a edição de decreto regulamentar, deve estar adstrita aos ditames da lei, mesmo quando objetiva, de alguma forma, complementá-la ou explica-la.

Na ótica de Marçal Justen Filho (FILHO 2016), “não caberá a utilização do decreto quando o sistema jurídico reservar outra forma adequada para o exercício da competência presidencial”.

Pelo exposto, pode-se afirmar que se trata de matéria pacificada no âmbito da doutrina administrativista brasileira que, fundamentada no princípio da legalidade, impossibilita a edição de decretos regulamentares que extrapolem o objetivo explicativo ou criem inovações no ordenamento jurídico nacional.

5. ANÁLISE DO DECRETO 9.355/2018

Em 25 de abril de 2018, o Presidente da República, editou decreto regulamentar com o objetivo de estabelecer regras de governança, transparência e boas práticas de mercado para a cessão de direitos de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos pela Petrobras, na forma estabelecidas pelos arts. 29, 61 e 63 da Lei 9.478/1997 (Lei do Petróleo) e pelo art. 31 da Lei 12.351/2010 (Lei da Partilha da Produção).

A cessão de direitos para os contratos de concessão é regulada pelo art. 29 da Lei do Petróleo e deve ser previamente autorizada pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP). Para os contratos de partilha da produção, a cessão de direitos somente poderá ocorrer mediante prévia e expressa autorização do Ministério de Minas e Energia (MME), ouvida a ANP, nos termos do art. 31 da Lei de Partilha da Produção.

A Lei do Petróleo, em seu art. 61, estatui que as atividades econômicas relativas à lavra, refino, processamento, comércio e transporte de petróleo e outros hidrocarbonetos e seus derivados serão desenvolvidas pela Petrobras em caráter de livre competição com outras empresas, em função das condições de mercado.

Esse dispositivo está em sintonia com o inciso II do §§ 1 e 2, do art. 173 da Constituição Federal, que ordena que a “lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens” e que as “empresas públicas e sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado”, respectivamente.

Por sua vez, o art. 63 da Lei 9.478/97 autoriza a Petrobras, e suas subsidiárias, a formar consórcios com empresas nacionais ou estrangeiras, na condição de operadora ou não, com a finalidade de reduzir os riscos inerentes às atividades de exploração de petróleo, adquirir novas tecnologias e diversificar os investimentos aplicados à indústria.

A regulamentação da cessão de direitos de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos encontra-se subdividida no Decreto 9.355/2018 em quatro títulos.

Inicialmente, o Decreto 9.355/2018 estabelece a abrangência de sua aplicação em relação à transferência dos bens, dos direitos, das instalações, das pertenças e da infraestrutura correlatos ao objeto de cessão de direitos de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos pela Petrobras.

Em seguida, o referido ato normativo descreve o procedimento especial de transferência de direitos de exploração, desenvolvimento e produção, elencando as seguintes fases do processo: preparação; consulta de interesse; apresentação de propostas preliminares; apresentação de propostas firmes; negociação; e resultado e assinatura dos contratos.

Finalmente, reafirma a competência dos órgãos de controle externo e interno da União para fiscalizar as cessões de direitos efetuadas pela Petrobras, quanto à economicidade e à eficácia da transferência de direitos, com fundamento no art. 71, da Constituição Federal, c/c o art. 85 da Lei das Estatais.

Como se observa pela estrutura geral da norma, trata-se de decreto regulamentar com a finalidade de explicar o procedimento especial de cessão de direitos de exploração e produção de petróleo e gás natural e facilitar a sua execução e acompanhamento pelos órgãos de controle competentes.

Todavia, o Decreto 9.355/2018 vai além: em seu art. 1º, § 7º, estabelece, à revelia do disposto na legislação nacional, que “as contratações de bens e serviços efetuadas pelos consórcios operados pela Petrobras ficarão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, hipótese em que não se aplica o procedimento licitatório, observados os princípios da administração pública previstos na Constituição”.

Conforme visto anteriormente, na Lei das Estatais o legislador ordinário procurou abranger uma vasta gama de empresas públicas e de sociedades de economia mista na aplicação da Lei, incluindo consórcios nas quais essas entidades atuem como operadoras, sociedades de propósito específico controladas por essas entidades estatais, e, até mesmo, as empresas públicas dependentes que exerçam atividade econômica.

Segundo disposto na própria Lei de Governança das Estatais, com fundamento nos princípios da eficiência e economicidade, as empresas públicas e sociedades de economia mista que possuem receita operacional bruta inferior a noventa milhões de reais estariam dispensadas do cumprimento de algumas obrigações relativas à sua governança interna, nos termos do art. 1º, § 1º, daquela lei.

Todavia, em nenhum momento, aquele texto normativo facultou a possibilidade do não cumprimento das disposições relacionadas a licitações e contratos, não sendo de competência dos Poderes Executivos o estabelecimento de regras que limitem ou alterem essas obrigações.

Destaca-se que a referida Lei aplica-se inclusive às empresas públicas e sociedades de economia mista que explore atividade econômica sujeita ao regime de monopólio da União (art. 1º, § 2º). Neste ponto, vale lembrar que, com fundamento no art. 177, I, da Constituição Federal, que a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos constituem monopólio da União.

Como se constata, não se pode ignorar, aplicando-se uma interpretação teleológica, que a finalidade do legislador ordinário, ao redigir o texto do § 2º, do art. 1º, da Lei das Estatais, era a de incluir empresas exploradoras de atividade econômica, sujeitas ao regime de monopólio da União, a exemplo da Petrobras, na abrangência da norma legal.

Da mesma forma, pelo disposto no § 5º, do art. 1º, da Lei das Estatais, não se considera razoável ponderar que legislador ordinário tenha objetivado excluir da aplicação dos dispositivos legais associados à licitação e contratação do referido texto normativo as contratações de bens e serviços efetuadas pelos consórcios operados pela Petrobras, ao contrário do estabelecido pelo § 7º, do art. , do Decreto 9.355/2018.

Ademais, a Constituição Federal, conforme abordado acima, é transparente ao estabelecer, no art. 173, § 1º, III, que a lei deverá dispor sobre o estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista, incluindo suas respectivas subsidiárias, que explorem atividade econômica, e sobre normas de licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações.

Como se observa, o § 7º, do art. , do Decreto 9.355/2018, esvazia a competência do Congresso Nacional, insculpida no art. 22, XXVII, da Constituição Federal, limitando a eficácia da Lei 13.303/2016.

Nesse sentido, seguindo o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, equalizado com o pensamento dos principais administrativistas do país, o § 7º, do art. , do Decreto 9.355/2018, por extrapolar o objetivo principal do regulamento e por contrariar disposições normativas constitucionais e originárias, definidas no ordenamento jurídico brasileiro, indo além do permitido e infringindo a Constituição Federal e a Lei das Estatais, deve ser considerado nulo, por caracterizar situação de inconstitucionalidade e de ilegalidade.

6. CONCLUSÃO

Conforme discutido, a competência para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação para a administração pública direta e indireta é privativa da União, nos termos do art. 22, XXVII, da Constituição da Republica Federativa do Brasil.

Analisando-se as disposições presentes na Lei de Governança das Estatais, observa-se que o legislador ordinário buscou abarcar uma vasta gama de empresas públicas e sociedades de economia mista, exploradoras de atividade econômica, que se encontram abrangidas pelo regime previsto naquele normativo, incluindo empresas estatais dependentes, consórcios em que as estatais figurem como operadora e, inclusive, sociedades de propósito específico controladas pelas empresas estatais, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União, a exemplo da Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras.

Considerando-se os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello e Marçal Justen Filho, verificou-se que os decretos regulamentares são inferiores às leis e, por essa razão, não a podem contrariar, devendo-se restringir ao mister de explicar a lei e facilitar a sua execução. Ademais, como ato inferior à lei, o regulamento não pode extrapolar os limites estabelecidos pela lei que se propõe a regulamentar. Ao infringir ou extravasar a lei, o ato normativo emanado pelo Chefe do Poder Executivo, tornar-se-á nulo, por caracterizar inconstitucionalidade ou ilegalidade.

Confrontando-se a disposição do § 7º, do art. , do Decreto 9.355/2018, à luz da doutrina administrativista a respeito dos decretos regulamentares, bem como com o estabelecido pela Lei das Estatais c/c o art. 173, § 1º, III, da Constituição Federal, conclui-se pela inconstitucionalidade e pela ilegalidade do § 7º, do art. , do Decreto 9.355/2018.

7. REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELO, CELSO ANTÔNIO. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2015.

BRASIL, República Federativa do. Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília: Câmara dos Deputados, 1998.

—. Decreto 9.355/2018. 2018. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/decreto/D9355.htm (acesso em 16 de 05 de 2018).

—. Lei da Partilha de Produção. 2010. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12351.htm (acesso em 16 de 05 de 2018).

—. Lei do Petróleo. 1997. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9478.htm (acesso em 16 de 05 de 2018).

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2014.

1 Comentário

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Eu acredito que o Decreto 9355 é integralmente inconstitucional, como consta da exordial da ADIN 5942.

O mesmo argumento - ""o regulamento não pode extrapolar os limites estabelecidos pela lei que se propõe a regulamentar" - aplica-se não só àquele § 7º, mas a todo o Decreto. continuar lendo